Covid 19: Küresel Salgının Türk Hukuku Ve İsviçre Hukukuna Etkileri

05 Mayıs 2020

Prof. Dr. Murat YAVAŞ

Marmara Ün. Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku

 

Daha önce kısa bir anlatımla küresel salgın halinin Türk Hukukuna etkileri üzerinde değerlendirme yapmıştık. Söz konusu etkilerin  2480 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 15/06/2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar uzatıldığı ve ayrıca bu defa İsviçre Federal Konseyde 16/04/2020 tarihinde küresel salgının etkilerini hafifletmek bakımından bazı düzenlemelerin onaylanması sureti ile özellikle şirketlerin korunmasının hedeflendiği tespit edilmektedir. Bu noktada hem daha önce  küresel salgın halinin Türk Hukukuna ve özellikle icra ve iflas süreçlerine etkileri üzerinde yapmış olduğumuz değerlendirmelerin tekrar bir bütün olarak hatırlanması ve başkaca hususların da değerlendirilmesine yer vermek, hem de salgının İsviçre Hukukunda meydana getirdiği gelişmelere mukayeseli olarak bakabilmek amacı ile mesele tarafımdan tekrar ele alınmıştır.

TÜRK HUKUKU

Öncelikle belirtmek gerekir ki, hukuk düzeni bakımından olağanüstü dönemlerin, olağan dışı çözüm ya da geçici bazı hukuki enstrümanlar vasıtası ile aşılmaya çalışılması, bu suretle söz konusu olağanüstü süreçlerin etki ve sonuçlarının mümkün olduğunca hafifletilmesine yönelik tedbirlerin öne çıkması şaşırtıcı değildir. Bu bağlamda, mesele sadece küresel anlamda şu anda geçerli olan pandemi bakımından değil, yerel olarak da bir ülkenin içinden geçmekte olduğu herhangi bir olağan dışı sürecin farklı ve özel düzenlemelerle çözümlenmesi zorunluluğu olarak algılanmalıdır. Örneğin, 2018 yılında Türkiye’de yaşanmış olan kur şoku da esas olarak o dönem için olağan dışı ve etkileri çok yoğun bir süreç olarak karşımıza çıktığından, bu kur şokunun etki ve sonuçlarını hafifletecek faklı düzenlemelerin yaşanması da kaçınılmaz olmuştur. Bu bağlamda kur şoku sırasında Türk hukukunda 12.9.2018 tarihli ve 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ve 16.11.2018 tarih ve 30597 sayılı Resmi Gazete'de yer alan “Türkiye’de yerleşik kişiler kendi aralarında akdedecekleri; konusu yurt içinde yer alan gayrimenkuller olan, konut ve çatılı iş yeri dâhil gayrimenkul satış sözleşmelerinde sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramazlar” şeklindeki düzenleme çerçevesinde, Türk parasının kıymetinin korunmasının hedeflendiği söylenebilecektir. Ayrıca 6102 sayılı TTK’nın 376’ncı maddesinin[1] uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar hakkında tebliğ ile eski kur bedelleri üzerinden borçlanıp bilanço hesaplarında borcu sermayesinin çok üstünde görünen firmalar, teknik iflas etmiş sayılmayacaktır. Dolayısıyla 2023’e kadar döviz kuru farkı zararları yansıtılmayacaktır. Sermayenin kaybı veya borca batık olma durumlarında uyulacak usul ve esasları belirleyen Tebliğ'in geçici 1. maddesi, “1/1/2023 tarihine kadar, kanunun 376’ncı maddesi kapsamında sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan kur farkı zararları dikkate alınmayabilir” şeklinde belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde küresel salgının etki ve olumsuz sonuçlarını mümkün olduğunca kamu düzeni ve yararı düşüncesi ile en aza indirmek bakımından da farklı düzenlemelerin yapılması kaçınılmaz olmuştur. Bu bağlamda, 22.3.2020 tarih ve 31076 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olan 2279 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile İİK m.330 hükmü bağlamında önemli bir karar alındığı görülmektedir. Söz konusu karar ile Türk hukukunda ilk defa İİK m.330 hükmünün uygulama alanı bulduğu değerlendirilmektedir.

2279 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nda “COVID-19 salgın hastalığının ülkemizde yayılmasını önlemek amacıyla alınan tedbirler kapsamında; bu Kararın yürürlüğe girdiği tarihten 30/4/2020 tarihine kadar, nafaka alacaklarına ilişkin icra takipleri hariç olmak üzere, yurt genelinde yürütülmekte olan tüm icra ve iflas takiplerinin durdurulmasına ve bu çerçevede taraf ve takip işlemlerinin yapılmamasına, yeni icra ve iflas takip taleplerinin alınmamasına ve ihtiyati haciz kararlarının icra ve infaz edilmemesine karar verilmiştir” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.  Konuya ilişkin olarak İİK m.330 ise “Salgın hastalık, umumi bir musibet veya harb halinde Cumhurbaşkanı Kararı'yla memleketin bir kısmında veya bazı iktisadi zümreler lehine muayyen bir müddet için icra takipleri durdurulabilir” şeklindedir.

2279 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 22.3.2020-30.4.2020 tarihleri arasında nafaka alacaklarına ilişkin icra takipleri hariç olmak üzere tüm yurtta icra ve iflas takiplerinin durdurulmasına, yeni icra ve iflas taleplerinin alınmamasına ve ihtiyati haciz kararlarının icra ve infaz edilmemesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu Karar'ın 7226 sayılı Yasa'nın geçici 1. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gerekir. Anılan düzenleme ise “9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile takip hukukuna ilişkin diğer kanunlarda belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim veya icra ve iflas daireleri tarafından tayin edilen süreler; nafaka alacaklarına ilişkin icra takipleri hariç olmak üzere tüm icra ve iflas takipleri, taraf ve takip işlemleri, yeni icra ve iflas takip taleplerinin alınması, ihtiyati haciz kararlarının icra ve infazına ilişkin işlemler 22/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden itibaren 30/4/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durur. -Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır. Salgının devam etmesi halinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilir[2] ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilir. Bu kararlar Resmî Gazetede yayımlanır” şeklindedir.

2480 sayılı Karar ile durma süresi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda öngörülen zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin süreler hariç, 1/5/2020 (bu tarih dahil) tarihinden 15/6/2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar (salgın hastalığın yayılma tehlikesinin daha önce ortadan kalkması halinde yeniden değerlendirilmek üzere) uzatılmıştır.

Durma Süresinin Kapsamı

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 2279 sayılı Karar ile hüküm altına alınmış olan takip yasağı kapsamı İİK m.330’a göre daha geniş olup, örneğin, iflasa ilişkin takipler de bu yasağın içinde mütalaa edilmek gerekecektir. Bu bağlamda 2279 sayılı Karar ile “taraf ve takip işlemlerinin” yapılması yasak kapsamına alınmakla, yasaklananın sadece icra takip işlemi olmadığı, icra işlemlerinin bir bütün olarak bu yasağın içinde mütalaa edildiğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu sebeple örneğin tatil ve erteleme halleri  (İİK m.52-55) ile konkordatoda sadece icra takip işlemleri yasaklanmış ise de 2279 sayılı Karar ile söz konusu tarihler arasında bütün icra işlemlerinin yasak kapsamına alınmış olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla örneğin, tatil ve erteleme halleri ile konkordato sürecinde takip talebinde bulunmak ve bu bağlamda icra takip işlemi[3] olarak kabul edilemeyecek tüm taraf işlemlerinin (icra işlemi) yapılması imkanı mevcut ise de 2279 sayılı yasa dikkate alındığında anılan dönem içinde (22.3/15.6.2020) ne icra takip işlemi ne de taraf işlemlerinin yapılabilmesi mümkündür. Dolayısıyla yasağın kapsamı son derece genişletilmiştir. Ayrıca işaret edilmelidir ki, (22.3/15.6.2020 tarihleri arasında taraf ya takip işlemi yapılamayacağı gibi, 22.3.2020 tarihinden önce başlamış takipler yönünden de, hiçbir icra işleminin yapılabilmesi söz konusu olamayacaktır.

2279 sayılı Karar'da “tüm icra ve iflas takiplerinin durdurulmasına ve bu çerçevede taraf ve takip işlemlerinin yapılmamasına, yeni icra ve iflas takip taleplerinin alınmamasına” şeklinde bir ifade mevcut olduğundan,22.3.2020 tarihinden önce tamamlanmış olan işlemler yönünden takipler geçerliğini korumaya devam edecektir. Dolayısıyla 2279 sayılı Karar'ın tamamlanmış icra işlemlerine bir etkisi mevcut değildir.

2279 sayılı Karar'da, ilamlı ilamsız olmak üzere tüm takipler ve bu arada rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip de duracaktır.

Takipler Bakımından Süreler ve Şikayet

Mevcut takipler bakımından sürelerin 22.3-15.6.2020 tarihleri arasındaki dönemde işlemesi de söz konusu olamayacaktır. Cumhurbaşkanı Kararı'nın ve dolayısıyla İİK m.330 hükmünün kamu düzenine ilişkin olduğu dikkate alındığında, 2279 sayılı Karar'a aykırı işlemlere karşı süresiz şikayet yoluna gidilebileceğinden de şüphe duymamak gerekir.

Maaş Haczi Konusu

Öncelikle belirtmek gerekir ki, kanun koyucu, borçlunun haczedilen maaş veya ücretinin tahsili için İİK m.89’dan daha basit bir prosedür (İİK m.355 ve m.356) öngörmüştür. Borçlunun maaş ve ücret alacakları bakımından İİK m.89’daki usulün uygulanmasına gerek ve imkan yoktur. Bu sebeple, işçi ücretlerinin kısmen haciz meselesinde İİK m.89 hükmünün uygulama alanı bulunmamaktadır.

Maaş ve ücret haczi bağlamında meseleye kısaca değinmekte yarar vardır. Ancak bundan da önce Türk hukukunda haczin ne zaman tamamlanmış sayılacağı meselesine temas etmek gerekmektedir.

Kanaatimizce haciz, icra müdürünün malların haczine ilişkin iradesinin haciz zabıt varakasına geçirilmesi ile tamamlanır. Dolayısıyla haczin tamamlanmış sayılması için malın muhafaza altına alınmasına ya da cebri icra makamlarının mal üzerinde fiili bir hakimiyet tesis etmesi şart olarak görülmemelidir. Bu bağlamda kanaatimizce eğer, 2279 sayılı Karar'dan önce (22.3.2020 tarihinden önce) maaş ve ücret haczi tamamlanmışsa, işveren tarafından 22.3-15.6.2020 tarihleri arasında isabet edecek biçimde kesinti yapılarak bu kesinti bedelinin icra dosyasına ödenmeye devam etmesi gerekir. Zira 2279 sayılı Karar daha önce tamamlanmış olan işlemlerin etki ve sonuçlarını ortadan kaldırmamaktadır. Bununla birlikte kanaatimizce bir an için, 2279 sayılı Karar'ın, borçlunun iktisadi ve sosyal varlığını koruma saiki ile ihdas edildiği dikkate alınarak, maaş ve ücret kesintisinin 22.3.-15.6.2020 tarihleri arasında yapılmayarak, ücret ya da maaşın tam olarak ödeneceğinden hareketle, bu zaman dilimi içinde icra dosyasına hiçbir ödemenin yapılmaması gereğine ilişkin bir yorum hem 2279 sayılı Karar'ın lafzına, hem de alacaklının haklarının kaybına yol açan bir sonuca bizi götürebilecektir. Şüphesiz, 22.3.2020 tarihinden sonra maaş ve ücret haciz tatbik edilemeyecektir. Aksi halde süresiz şikayet yoluna müracaat edilmek gerekir.

Haciz İhbarnameleri Konusu

2279 sayılı Yasa'nın  İİK m.89 uygulaması yönünden de ele alınması gerekir ve bu değerlendirmeler yapılırken meselenin yine haczin tamamlanması anına ilişkin esaslar göz önünde bulundurulması gerekir.  Sorunun farklı ihtimallerde incelenmesinde yarar bulunmaktadır:

2279 sayılı Karar'ın yürürlüğe girmesinden önce (22.3.2020 tarihinde önce) üçüncü şahıstaki mal, hak ya da alacağın haciz tamamlanmış ve haciz ihbarnamesi üçüncü şahıs tarafından 22.3.2020 tarihinden önce tebellüğ edilmiş ise bu ihtimalde hiçbir hukuki sorun bulunmayıp, üçüncü şahıs tarafından, zimmetinde olan mal, hak ya da alacağın icra dosyasına ödenmesi gerekir.

 

2279 sayılı Karar'ın yürürlüğe girmesinden önce (22.3.2020 tarihinde önce) üçüncü şahıstaki mal, hak ya da alacağın haciz tamamlanmış ve fakat haciz ihbarnamesi üçüncü şahıs tarafından 22.3.2020 tarihinden sonra (bu tarih dahil) tebellüğ edilmiş bile olsa, haciz ihbarnamesinin konusunu teşkil eden mal, hak ya da alacak, karardan önce haczedilmiş olduğu için üçüncü şahıs tarafından bu ödemenin ya da teslimin icra dosyasına yapılması gerekir.

 

Üçüncü şahıstaki mal, hak ya da alacağın haczi 2279 sayılı Karar'da öngörülen tarihten sonra yapılmış ise (22.3.2020 tarihi dahil ve sonrası) bu halde, söz konusu icra takip işlemi yasak dönemde yapılmış olduğu için süresiz şikayet ile işlemin iptalinin talep edilmesi gerekecektir.

 

Daha önce örneğin birinci haciz ihbarnamesi gönderilmiş ise durma süresi içinde ikinci ihbarname gönderilemez. Gönderilmişse süresiz şikayete müracaat etmek gerekir. Durma süresinin sonrasında ise ikinci ihbarnamenin gönderilebileceği açıktır. Daha önce örneğin birinci haciz ihbarnamesi gönderilmiş ve henüz haciz ihbarnamesine itiraz süresi dolmadan 2279 sayılı Karar devreye girmişse, 7226 sayılı Yasa'nın  geçici 1/b maddesinin uygulanması ve 1.5.2020 tarihinden itibaren 7 günlük sürenin işlemeye başlaması söz konusu olacaktır.

 

 İkinci haciz ihbarnamesine itiraz edilmediği ve üçüncü şahıs tarafından borcun da ödenmediği hallerde eğer 2279 sayılı Karar'dan sonra üçüncü ihbarname gönderilecek olursa, kanaatimizce süresiz şikayet yoluna müracaat edilmeli ve fakat tedbiren menfi tespit davasının da ikame edilmesinde yarar bulunmaktadır.

 

Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesi sebebi ile takip borçlusuna borçlu olduğu parayı icra dairesine ödemiş ise ve bu sırada 2279 sayılı Karar ortaya çıkmışsa, kanaatimizce bu paranın alacaklıya ödenmesi gerekir.

Kanaatimizce haciz ihbarnameleri yönünden üçüncü şahsın ve dolayısıyla İİK m.89 prosedürünün 2279 sayılı Karar'dan etkileneceğinden şüphe duymamak gerekir. Zira, İİK m.89’a göre yapılan takip, asıl takibe bağlı fer’i takip olup, bu prosedür (İİK m.89), üçüncü şahısla takip borçlusu arasındaki maddi hukuk ilişkisini de etkilemektedir. Bu özelliği dolayısıyla haciz ihbarnamesi bir icra takip işlemidir.

Zamanaşımı ve Hak Düşümü Süreleri ile Davalar

2279 sayılı Karar ile sadece takip hukukunda öngörülen süreler değil, maddi hukuka tabi zamanaşımı ve hak düşümü süreler de işlemeyecektir. Dolayısıyla fevkalade tatilden itibaren zamanaşımı süresinin işlemesi mümkün değildir. 7226 sayılı Yasa'nın  geçici 1/b maddesi “Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır” şeklinde olup, bu hükmün süreler yönünden mutlak olarak dikkate alınması gerekir.

2279 sayılı Karar kanaatimizce davalar yönünden bir sınırlama getirmiş değildir. Dolayısıyla, takip hukuku çerçevesinde menfi tespit ya da istirdat davalarının ikame edilmesinin önünde bir engel yoktur. Ancak itirazın iptali davası farklılık göstermektedir. Kanaatimizce meseleye itirazın iptali davasının hukuki niteliği yönünden yaklaşmakta yarar bulunmaktadır. Kuşkusuz 2279 sayılı Karar ile duracak olan takiplerdir. Davalar bu kavram içinde mütalaa edilemez. Ancak itirazın iptali davası bir eda davası da değildir. Takip hukuk kökenli ve eda davası karakteri gösteren alacak davasından önemli farklılıkları üzerinde barındıran (süre, icra tazminatı vs) bir davadır. Kaldı ki, kanun koyucunun İİK m.67/1’de öngördüğü bu davadan sonra İİK m.67/4 hükmünde bu defa alacak davasından söz etmesi her iki davanın da aynı etki ve sonuçları üzerinde barındırmadığını açık olarak ortaya koymaktadır. İtirazın iptali davası yukarıda yapılan tanım doğrultusunda itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaya yönelik yani itirazın haksızlığını tespit etmek üzere açılabilecek olan bir davadır. Maddenin kenar başlığı da zaten bunu doğrulamaktadır. Durum böyle olunca esasında bu davanın amacının takibi ilerletme mahiyetinde olduğu kendiliğinden anlaşılacaktır. Bunun ise 2279 sayılı Karar'ın özelliği ve ihdas amacı ile uyumlu olmayacağı değerlendirilmektedir. Aksi kabul edilip, itirazın iptali davasının da açılabileceği kabul edilse bile herhalde, bu davada elde edilecek olan bir kararın icra dosyasına sunularak takibe devam edilmesi mümkün olamayacaktır (2279 sayılı Karar'da belirtilen süreye isabet ettiği ölçüde). Aynı şekilde, 2279 sayılı Karar'dan önce başlatılmış olan iflas takiplerine dayalı olarak 2279 sayılı Karar'dan sonra takipli iflasa dayalı bir iflas davasının açılmayacağı, dolayısıyla buna ilişkin sürelerin de işlemeyeceği kanaatindeyim. Ancak aşağıda da belirtildiği üzere doğrudan iflas davası açılmasına engel bir düzenleme mevcut değildir.

Fevkalade tatil ile süreler duracağından, fevkalade tatilin bitiminden sonra süreler kaldığı yerden (16.6.2020 tarihinden itibaren) devam edecektir. Nitekim 7226 sayılı Yasa'nın  geçici 1/b maddesi bu yöndedir.

Doğrudan İflas Başvurusu Yapılıp Yapılamayacağı

Yasağın kapsamı içine tüm cüz’i ve külli takipler dahil ise de kanaatimizce takipsiz iflas (doğrudan iflas) 2279 sayılı Karar'ın kapsamı içinde mütalaa edilemeyecektir. Dolayısıyla örneğin, borca batıklık sebebi ile iflas talebinde bulunulabilmesi mümkün görünmektedir. Zira anılan kararda geçen “tüm icra ve iflas takiplerinin durdurulmasına” şeklindeki ifade, sadece takip yasağını ortaya koymaktadır.

Konkordato Süreci

2279 sayılı Karar'ın konkordato kurumu bakımından da kısaca incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Kanaatimce 2279 sayılı Karar'ın konkordatoya müracaat bakımından hiçbir yasaklayıcı ifadesi mevcut olmadığı gibi, konkordatoya müracaat bakımından hukuki yarar yoksunluğunu doğuracak bir etkisi de bulunmaktadır. Kuşkusuz 2279 sayılı Karar ile takipler yasaklanmakta ise de bu tek başına konkordatoya müracaat bakımından hukuki yararın bulunmamasına yol açar mahiyette değildir.

Meseleye sadece 2279 sayılı Karar'ın takipleri yasaklayıcı hükmünden hareketle yaklaşmak ve buradan konkordatoya müracaatta artık hukuki menfaat kalmamıştır sonucuna ulaşmak kanaatimce isabetli değildir. Konkordato sadece takiplerin yasaklanması etkisini gösteren bir kurum olmaktan öte başlı başına çok sayıda hukuk disiplini yönünden etki ve sonuçlar meydana getiren dinamik bir yapı sergilemektedir. Bu bakımdan konkordato, takiplerin durması etkisine sığdırılamayacak kadar canlı bir organizmadır. Dolayısıyla mesele sadece takiplerin durması değildir (örn. bkz. konkordatonun banka teminat mektubunun paraya çevrilmesine olan etkisi; mühletten önce haczedilen mallara ilişkin İİK m.294/5; konkordatonun takasa olan etkisi, İİK m.296/2 hükmünde yer alan ve borçlu için öngörülen imkan vs). Bu sebeplerle 2279 sayılı Karar'ın takipleri yasaklayıcı hükmünden hareketle, konkordatoya müracaatta hukuki menfaatin bulunmadığı yaklaşımı isabetli görünmemektedir. Kaldı ki, İİK m.294 incelendiğinde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacağına açıkça vurgu yapılmışken, 2279 sayılı Karar'da buna açık bir vurgu yoktur. Konkordatoya müracaat borçlunun 2279 sayılı Karar'ın yorumlanmasından kaynaklanabilecek muhtemel risklerini de bertaraf eder mahiyettedir. Yine İİK m.294, 2279 sayılı Karar'dan farklı olarak ihtiyat, tedbirlerin de uygulanamayacağını açık biçimde düzenlemektedir.  

Sonuç olarak; 2279 sayılı Karar'ın konkordatoya müracaat bakımından hukuki yararı ortadan kaldırmakta olduğu yaklaşımı kabul edilebilir görünmemektedir. Bu halde, talep edilmesi mümkün olan bir konkordato sürecinde, konkordatoya müracaat ile doğacak hukuki sonuçlar bakımından (özellikle alacaklı ve borçlu bakımından doğan sonuçlar) 2279 sayılı Karar'ın bir etki doğurması da mümkün olmamak gerekir. 

Yukarıda yapılan açıklamaların dışında, konkordato sürecinde yapılması gereken işlemler bakımından sürelerin durması gerekir. Özellikle alacaklıların toplanması, oy kullanması mümkün görünmemektedir.

 

İSVİÇRE HUKUKU

Küresel salgın Covid-19 sürecinin İsviçre Hukukuna da etki ettiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda Covid-19 krizini yönetmek, olası bir iflas dalgasını önlemek ve istihdamı korumak amacıyla İsviçre’de getirilen düzenlemelere aşağıda yer verilmiştir.

Durma Süresi – 18 Mart 2020 Tarihli Kararname-[4]

İsviçre İcra ve İflas Kanunu’nun 62. Maddesi, İsviçre Federal Konseyi’ne genel salgın veya ulusal felakat zamanlarında icra ve iflas işlemlerini durdurma yetkisi vermektedir. Bu kapsamda İsviçre Federal Konseyi, Covid-19 salgını sebebiyle 18 Mart 2020 tarihinde aldığı karar ile tüm icra ve iflas işlemlerini 4 Nisan 2020 tarihine  kadar durdurmuştur. Paskalya bayramı nedeniyle  bu durma döneminin 19 Nisan 2020 tarihine kadar devam etmesi sözkonusu olmuş ve aşağıda da açıklanacağı üzere durma süresi uzatılmamıştır. Durma süresinin etkisi sebebiyle söz konusu dönem içerisinde icra ve iflas ile ilgili süreler işlememiş ve yeni işlem ve takip yapılması da yasaklanmıştır.

Yeni Düzenlemeler -16 Nisan 2020 Tarihli Kararname-[5]

İsviçre Federal Konseyi, aşağıda açıklanacak düzenlemelerle, salgına bağlı iflasları ve iş kayıplarını önlemek amacıyla 16 Nisan 2020 tarihli oturumunda borca batıklık durumunun iflas hakimine bildirilmesi mecburiyetinden geçici bir muafiyet sağlayan bir kararnameyi onaylamıştır. Bu durum (aşırı borçlanma/borca batıklık) normalde derhal iflasa sebebiyet vermektedir[6]. Ancak Federal Konsey bu düzenlemesi ile sınırlı bir süre için salgına dayalı aşırı borçlanmadan kaynaklı iflas halini adeta görmezden gelmiş olmaktadır. Bu muafiyet, Covid-19 süreci devam ettiği  müddetçe geçerli olacaktır.

Aynı oturumda, özellikle küçük ve orta büyüklükteki işletmeler  tarafından daha az bürokratik bir şekilde talep edilebilecek özel bir mühlet (“Covid-19 mühleti”) getirilmesi ve mevcut konkordato hüküm ve koşullarında değişiklik yönünde de karar alınmıştır. Böylece özellikle, küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin iflasının önüne geçilmesinin amaçlandığı açık olarak anlaşılmaktadır.  Covid-19 sebebi ile finansal zorluğa düşen bu şirketlerin, işlerini yeniden organize etmesini ve bu durumlarını düzeltici (ıslah edici) önlemlerini alabilmek konusunda bu kararname ile bir zamana sahip olacakları da kuşkusuzdur. Dolayısıyla bu kararname ile iflasları önlemek için bazı geçici önlemlerin kabul edildiği ve özellikle de küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin korunmasının amaç edildiği görülmektedir.

Küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin korunması ile aşağıda açıklanacak başkaca hukuki düzenlemeler vasıtasıyla yaratılacak yeni durumların etki süresi, kararnamenin yürürlüğe giriş anı olan 20 nisan 2020 tarihinden itibaren  6 aylık süreyi geçmeyecek biçimde tespit edilmiştir.

Federal Konsey söz konusu kararname ile iki tane geçici koruma öngörüyor. Bunlardan ilki, aşırı borçlanmaya bağlı (borca batıklıktan kaynaklı) iflasların önüne geçmek ve bu bağlamda şirketler hukukundan doğan bir yükümlülük olan borca batıklığın iflas hakimine bildirilmesi mecburiyetinin geçici olarak ortadan kaldırılması, ikinci olarak, salgın sebebi ile sınırlı süre boyunca iflasların ertelenmesi. Bu yolla istihdamın ve ekonominin yavaşlamasının önüne geçilmesi de hedeflenmiş görünmektedir. Dolayısıyla, salgın sebebi ile iflas dalgasını engellemek , istihdam ve ücret kaybı riskini de  ortadan kaldıracaktır. Sonuç olarak bu kararname ile krizin etkilerinin hafifletilmesi hedeflenmektedir.

Durma Süresinin Uzatılmaması ve Takip Yasağının Kaldırılması

16 Nisan 2020 tarihli oturumda ayrıca daha önce 18 Mart 2020 tarihinde alınan takip yasağı olarak adlandırabileceğimiz durma döneminin uzatılmayacağı ve 19 Nisan 2020 tarihi itibariyle sona ereceği de belirtilmiştir. Zira işleyen bir icra sistemi, ekonominin merkezinde yer almaktadır. Takiplerin  durdurulmasının daha uzun bir süre devam etmesi halinde ödeme davranışı da (isteği)  azalmakta ve borçlular artık faturalarını dahi ödememe eğilimi içine girebilmektedirler.  Bu durum, likidite sorunlarına yol açmakta ve ekonomik sistemi durma noktasına getirmektedir. İsviçre, 1914 yılında 1. Dünya Savaşı seferberliği sırasında 2 aylık süre boyunca  icra takiplerinin durdurulmuş olmasının ekonomideki tahribatını bu krizde engellemek ve bu sebeple duran takiplerin 20 Nisan tarihi itibariyle yeniden başlayacağını belirtmektedir.[7] Bu bakımdan mahkemelerde olduğu gibi icra ve iflas dairelerinin de faaliyetlerine mümkün olduğunca devam etmelerinin önemine işaret edilmektedir.

Borca Batıklık Bildirimi Yükümlülüğünün Askıya Alınması ve Mevcut Konkordato Düzenlemelerinde Değişiklik Yapılması

Normalde, İsviçre Borçlar Kanunu  madde 725/2’e göre aşırı borçlanma (borca batıklık) halinde şirketlerin bu durumu mahkemeye bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Fakat Federal Konsey’de onaylanan yeni düzenlemelerle, 2019 yılı sonu itibari ile mali durumu sağlıklı olan ve salgın sebebi ile ortaya çıkacak mali zorlukları salgından sonra aşabilecek güçte olduğu düşünülen işletmeler mahkemeye borca batıklık sebebi ile müracaat etmek mecburiyetinden muaf olacaklardır. Şirketin, salgından sonra dahi durumunun düzeleceğine somut olarak inanılmasını gerektirecek bir sebebi yoksa bu koruyucu düzenlemelerden istifade edemeyecek olup, bu şirketlerin klasik konkordato kurumuna müracaat edebilme hakları korunmaya devam edecektir. Ancak bu halde, Federal Konsey,  geçici bir süre için klasik konkordato şartlarında yumuşamaya gitmiştir. Bu bağlamda, konkordatoya müracaatta bir konkordato ön projesinin dahi sunulması söz konusu olmayacaktır. Ayrıca mahkemenin verebileceği geçici mühlet süresi 4 aydan 6 aya uzatılmış ve mahkemenin geçici mühletin sona ermesinden önce başvurucunun iflasına karar verebilme yetkisi sınırlandırılmıştır. Başvurucu tarafından aynı zamanda küçük ve orta büyüklükteki işletme olarak Covid-19 mühletine başvurulmuş olması mevcut klasik konkordato hükümlerine başvurulmasına engel değildir. Ancak böyle bir durumda mevcut konkordatonun mühlet süresi Covid-19 mühleti süresinin yarısı kadar azaltılacağı düzenlenmiştir.

Covid-19 Mühleti

Söz konusu geçici dönem kapsamında küçük ve orta büyüklükteki işletmeler için getirilen yeni geçici tedbiri aşağıda ayrıca ele almakta fayda bulunmaktadır:

20 Nisan 2020 tarihinde yürülüğe girmiş olan kararname, Covid-19 krizi nedeniyle nakit sıkışıklığı yaşayan, nakit akışı bozulmuş küçük ve orta büyüklükteki işletmeler için sınırlı bir süre için mühlet koruması getirmektedir. Yeni düzenleme, küçük ve orta büyüklükteki işletmelere, yeniden yapılandırma projesi sunmak zorunda kalmadan üç aylık bir mühlet talep etmenin bürokrasiden uzak ve hızlı bir yolunu sunmaktadır. Söz konusu mühlet süresi, ek olarak 3 aya kadar uzatılabilecektir. Ancak bazı alacaklıları da korumak amacıyla örneğin işçi ve nafaka alacakları sözkonusu mühlet kapsamında mütalaa edilmeyecektir.

Covid-19 mühletine başvuracak küçük ve orta büyüklükteki işletmeler için getirilen başvuru kapsamı aşağıdaki gibi belirlenmiştir:

(1) İşletmenin 31 Aralık 2019 tarihinde borca batık olmaması;

(2) Şirket hisselerinin halka açık olarak işlem görmemesi ve;

(3) Şirketin 2019'da şu üç sınırlamadan ikisini aşmaması gerekmektedir: (i) Bilanço toplamının 20 Milyon İsviçre Frankını; (ii) 40 milyon İsviçre Frankı veya üstünde bir satış gelirini; (iii) Yıllık ortalama 250 tam zamanlı çalışan istihdamını.

Kararname kapsamındaki düzenleme ile küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin Covid-19 mühleti başvurularını basitçe yapmasına olanak verilmektedir. Küçük ve orta büyüklükteki işletmeler mevcut finansal durumlarını kanıtlayan belgeleri sunarak başvuru yapabilmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere başvurucunun yeniden yapılandırma veya bir ön proje sunması gerekli değildir. Covid-19 mühleti, mahkemece verildiğinde ilan edilir ve borçlu tarafından söz konusu mühlet kararı bilinen tüm alacaklılarına yazılı veya e-posta yoluyla bildirmelidir.

Yeni düzenlemede zorunlu tutulmamasına rağmen küçük ve orta büyüklükteki işletmeler veya alacaklılardan birinin talebi üzerine veya mahkemenin gerekli görmesi halinde mahkemece komiser atanabilmektedir.

Covid-19 mühleti, 148.200,00 İsviçre Frankının altındaki işçi alacakları dışında mühletin verildiği tarihten önce doğmuş tüm alacakları kapsamaktadır. Mühlet sırasında başvurucu borçluya karşı yeni takip yapılamamakta ve başlamış icra takiplerine devam edilememektedir. Bununla birlikte borçlu hakkında ihtiyati haciz ve tedbir kararları uygulanamamakta ve mühlet süresince zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlememektedir. Düzenleme gereğince Covid-19 mühleti süresince başvurucu, mühletten önce doğan borçlarını ödeyemeyecektir. Covid-19 mühletinin verilmesinden sonra doğan alacaklar ise mühletten etkilenmeyecektir. Bununla birlikte, başvurucu alacaklıların meşru menfaatlerine zarar veren veya alacaklılar arasında eşitliği bozucu şekilde hareket edemez.

Covid-19 mühleti süresince, başvurucu olan küçük ve orta büyüklükteki işletme ticari faaliyetlerini sürdürmeye devam edebilir. Buna ek olarak, başvurucu Covid-19 mühleti süresince sabit varlıklarını mahkeme onayı olmadan rehin veremez veya ipotek edemez.

 

 

[1] 15 Eylül 2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan "6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 376 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ".

[2] 2480 Sayılı Yargı Alanındaki Hak Kayıplarının Önlenmesi Amacıyla Getirilen Durma Süresinin Uzatılmasına Dair Karar ile bu süre 15/6/2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar uzatılmıştır. (30/04/2020 tarihli 31114 sayılı Resmi Gazete )

[3] Bir işlemin icra takip işlemi sayılabilmesi için belli başlı üç unsurun bulunması gerektiği genellikle kabul edilmektedir;

İcra takip işlemi icra organlarınca yapılmalıdır; İcra organları dışında mesela alacaklının (takip talebi gibi), borçlunun (ödeme emrine itiraz gibi) veya üçüncü şahsın (istihkak iddiası gibi) işlemleri  icra takip işlemi olarak nitelendirilemez.İcra takip işleminin ikinci şartı, borçluya karşı yapılmış olmasıdır; genellikle icra takip işlemi olarak nitelendirilen işlemler borçluyu hukuki açıdan olumsuz yönden etkileyen işlemlerdir.İşlemin icra takip işlemi olarak nitelendirilebilmesi için bulunması gerekli bir diğer şart ise, o işlemin cebri icranın ilerlemesini sağlayıcı nitelikte olmasıdır. Başka bir ifadeyle, icra takip işlemi alacaklıyı alacağına yaklaştırmış olmalıdır (Ayrıntı için bkz. Yavaş, Murat, Borçlunun Üçüncü Şahıslardaki Mal, Hak ve Alacaklarının Haczi, Ankara 2005). Esasen her icra takip işlemi aynı zamanda bir icra işlemi ise de, her icra işlemi bir icra takip işlemi değildir.

[4] https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2020/2020-03-18/vo-f.pdf

[5] https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2020/2020-04-16/vo-covid19-insolvenz-f.pdf

[6] Bilindiği üzere, iflası doğuran ve bir kimse hakkında iflas kararı verilmesini gerektiren olaya iflas sebebi denilir. Doktrinde iflas sebebi olarak iki sistemin varlığından söz edilmektedir. Bunlardan ilki, maddi iflas sebebi, diğeri de şekli iflas sebebidir. Maddi iflas sebebinde, borçlunun malvarlığı durumu ya da muayyen bir davranışı iflası gerektiren bir hal olarak ortaya çıkar. Buna göre borçlunun malvarlığı borcu karşılamaya yetmiyorsa bu iflas sebebine (maddi) göre borçlu hakkında iflas kararı verilebilecektir. Ayrıca borçlunun bazı davranışlarından borçlarını ödemeyeceği ya da ödeyemeyeceğinin anlaşıldığı hallerde yine iflas kararı verilebilecektir. Bu bağlamda İİK m. 177’de yer alan borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması, alacaklıların haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması, haciz yolu ile yapılan takiplerde mallarını saklaması, ödemelerini tatil etmesi hallerini borçlunun belli bir davranışa bağlanan ve maddi iflas sebebi içinde mütalaa edilmesi gereken durumlar olarak görmek lazımdır. Kıt’a Avrupa’sı hukuk sisteminde özellikle Alman hukukunda bu iflas sebebi geçerlidir. Türk – İsviçre hukuk sistemlerinde ise kural olarak şekli iflas sebebi geçerlidir. Bu iflas sebebine göre, borçlunun bir malvarlığı ile ya da belirli bir davranışı ile ilgilenilmez. Alacaklının, İİK’da belirtilen prosedürü başarı ile sonuçlandırması iflas kararının verilmesi için tek başına yeterli olacaktır. Buna göre borçlunun malvarlığı, borçlarını rahatlıkla karşılayabilecek vaziyette olsa da eğer, münferit bir vadesi gelmiş olan bir borç bu durumdaki borçlu tarafından ifa edilmemişse bu hal onun hakkında iflas kararı verilmesi için yeterli olacaktır. Türk hukukunda, borcun ifa edilmemesi iflas kararı için gerek ve yeter şarttır. Ancak Türk hukukunda bazı hallerde maddi iflas sebebinin tatbik edildiği haller vardır. Bunları genel olarak sermaye şirketlerinin borca batık olması (İİK m.179), borçlunun kendi iflasını istemek zorunda olduğu (İİK m.178) ve İİK m.177 çerçevesinde borçlunun davranışına bağlı olarak ortaya çıkan ve yukarıda ifade etmiş olduğumuz doğrudan iflas hallerinde görmek mümkündür. Dolayısıyla Türk hukukunda şekli iflas sebebi ağırlıklı karma bir iflas sebebi modelinin geçerli olduğu sonucuna varılmak gerekir.

 

[7] https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/reden---interviews/reden/2020/2020-04-09.html